Încă o dată, o procedură de achiziție publică aferentă unui proiect major de infrastructură ajunge să fie blocată nu din cauza incapacității operatorilor economici de a formula oferte admisibile și conforme, ci din cauza modului în care autoritatea contractantă a înțeles să structureze, să clarifice și să administreze documentația de atribuire.
Decizia CNSC nr. 1881 din 10.06.2026, prin care s-a dispus anularea procedurii de atribuire a contractului de proiectare și execuție “Varianta de ocolire Baia Mare – Sector 1 și Sector 2”, confirmă o problemă recurentă în proiectele publice de infrastructură de anvergură.
Deficiențele din etapa de pregătire a documentației de atribuire afectează elaborarea ofertelor, comparabilitatea acestora, evaluarea ulterioară, execuția contractului și, în final, implementarea investiției publice.
În speță, Consiliul a fost sesizat cu mai multe contestații împotriva răspunsurilor consolidate la solicitările de clarificări, operatorii economici criticând caracterul neclar, contradictoriu și incomplet al acestora, precum și introducerea unor cerințe descalificante suplimentare prin intermediul acestora.
Sub aspect probator, însăși amploarea reacției operatorilor economici constituie un indiciu obiectiv al deficiențelor documentației. Consiliul a fost învestit cu cinci contestații, formulate de operatori economici cu experiență recurentă în proceduri cu obiect similar, iar pe parcursul procedurii autoritatea contractantă a primit peste 800 de solicitări de clarificări.
Consiliul a reținut în mod expres că un asemenea volum, dublat de caracterul comun al criticilor - vizând graficul Gantt/metoda CPM, regimul penalităților contractuale, mecanismul de ajustare a prețului și dimensionarea resurselor umane, materiale și a utilajelor - nu poate fi redus la simple nemulțumiri subiective, ci demonstrează că înșiși profesioniștii domeniului au apreciat conținutul documentației ca fiind neclar sau nelegal.
Cazul este relevant nu doar prin soluția dispusă - anularea procedurii - ci mai ales prin raționamentul CNSC.
Consiliul nu a tratat viciile documentației ca pe o sumă de necorelări punctuale, susceptibile de a fi remediate prin încă un set de clarificări. Dimpotrivă, a reținut că amploarea, caracterul repetitiv și natura răspunsurilor autorității contractante generează un risc major ca ofertele să fie fundamentate pe interpretări diferite ale acelorași cerințe, ceea ce afectează transparența, tratamentul egal și proporționalitatea.
1. Problema centrală: documentația de atribuire nu este un instrument formal, ci arhitectura de bază a contractului
În materia achizițiilor publice, prin documentația de atribuire se configurează obiectul achiziției, riscurile contractuale, alocarea responsabilităților, regulile de evaluare, obligațiile viitorului contractant și cadrul în care autoritatea va verifica conformitatea ofertelor.
Această documentație devine parte integrantă a contractului care urmează a fi semnat reprezentând principalul reper în funcție de care se derulează relațiile contractuale dintre părți.
Această funcție explică exigența impusă de art. 154 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit căreia autoritatea contractantă are obligația de a elabora o documentație care să conțină toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii.
Acest text trebuie coroborat cu prevederile art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care impune autorității contractante obligația de a răspunde în mod clar și complet tuturor solicitărilor de clarificare sau informațiilor suplimentare. În plus, art. 27 din H.G. nr. 395/2016 impune publicarea răspunsurilor în SEAP și corelarea termenelor astfel încât operatorii economici să aibă timp suficient pentru analiza documentației și formularea întrebărilor necesare.
Clarificările trebuie să ajute ofertanții să înțeleagă mai bine documentația de atribuire, nu să o modifice fragmentar, să adauge obligații care nu existau inițial sau să creeze criterii de evaluare neclare, lăsate la aprecierea subiectivă a autorității contractante.
În această speță, CNSC a sancționat tocmai această disfuncționalitate: răspunsurile autorității nu s-au limitat la explicarea unor cerințe deja existente, ci au ajuns, în anumite situații, să introducă obligații noi, să dea interpretări subiective asupra unor prevederi ambigue și să creeze condiții de descalificare care nu rezultau în mod clar din documentația inițială.
2. Neajunsurile documentației: de la ambiguitate la risc sistemic major atât pentru autoritate, cât și pentru Antreprenori
Prima categorie majoră de deficiențe privește cerințele referitoare la planul de lucru al investiției și graficul Gantt.
Autoritatea a solicitat ofertanților un nivel de detaliere specific unei planificări mature de execuție: analiză a drumului critic, structură WBS, relații de precedență, durate fundamentate pe cantități, productivități, resurse umane, utilaje, norme de lucru și fronturi de lucru.
Problema este că procedura viza un contract de proiectare și execuție, în care proiectul tehnic nu era încă elaborat, iar cantitățile finale, soluțiile tehnice definitive și secvențierea activităților urmau să rezulte ulterior.
De altfel, însăși autoritatea națională de reglementare a sancționat practica de a impune, în contractele de proiectare și execuție, un nivel excesiv de detaliere a listelor de prețuri și de cantități. ANAP a arătat că nu se recomandă punerea la dispoziția ofertanților a listelor de cantități estimative provenite din studiul de fezabilitate, întrucât acestea nu sunt definitive, și că ofertanților nu trebuie să li se impună fundamentarea ofertelor pe asemenea liste - cantitățile definitive rezultând abia din proiectul tehnic, iar prețul unui astfel de contract fiind unul forfetar.
Transpusă în prezenta speță, această orientare confirmă caracterul nelegal al cerinței de a fundamenta graficul și oferta pe cantități, productivități și fronturi de lucru indisponibile la momentul ofertării.
CNSC reține corect că un grafic Gantt bazat pe metoda CPM poate fi întocmit, în principiu, și înainte de proiectul tehnic, dar numai cu anumite limitări firești.
Fără proiect tehnic, activitățile nu pot fi detaliate complet, duratele sunt estimative, relațiile de precedență pot fi incomplete, iar drumul critic este provizoriu.
Aceeași concluzie se desprinde și din îndrumările Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, potrivit cărora cerințele privind modul de elaborare și nivelul de detaliere a graficului fizic de execuție trebuie adaptate naturii și complexității obiectului contractului.
Cerințele mai complexe - precum prezentarea drumului critic, a resurselor necesare sau a defalcării valorice pe categorii de costuri - sunt justificate numai pentru proiectele complexe și numai în măsura în care autoritatea contractantă dispune efectiv de resursele necesare analizei și utilizării ulterioare a informațiilor solicitate.
Tot astfel, ANAP recomandă definirea explicită a noțiunii de „grafic valoric”, tocmai pentru a preveni interpretările divergente între ofertanți - exact tipul de ambiguitate reținut de Consiliu în prezenta speță.
Tot în această optică, o altă problemă identificată privește utilizarea unor formulări generice, precum cerința ca graficul de execuție să fie „realist”.
În sine, solicitarea unei planificări realiste este firească într-un contract de infrastructură. Dificultatea apare însă atunci când autoritatea contractantă nu stabilește criterii clare pe baza cărora va verifica acest caracter realist.
În lipsa unor repere obiective, fiecare ofertant ajunge să își construiască graficul pe propriile ipoteze privind cantitățile, productivitățile, fronturile de lucru, resursele disponibile și modul de organizare a șantierului.
Într-o asemenea situație, comisia de evaluare nu mai compară oferte elaborate pe aceiași parametri, ci ajunge să aprecieze, într-o marjă prea largă de subiectivism, dacă ofertele fiecărui ofertant sunt sau nu acceptabile.
O asemenea abordare afectează transparența procedurii și tratamentul egal al ofertanților, principii consacrate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.
A doua categorie de deficiențe privește caracterul neclar al răspunsurilor oferite de autoritate.
În loc să răspundă punctual la întrebări în mod distinct, autoritatea a făcut trimiteri repetate la alte răspunsuri, uneori fără legătură directă cu obiectul întrebării.
O asemenea abordare este dificil de urmărit, încărcată cu detalii inutile și incompatibilă cu exigența de claritate prevăzută de art. 160 din Legea nr. 98/2016.
Caracterul circular și contradictoriu al răspunsurilor este ilustrat concret de mai multe situații reținute de Consiliu. Astfel, la întrebarea nr. 619, prin care se solicita explicarea unei cerințe din formularul de propunere tehnică, autoritatea a trimis la răspunsurile nr. 639 și 657, deși acestea vizau aspecte diferite. În privința autorizațiilor AFER (întrebarea nr. 600), răspunsul a trimis la întrebarea nr. 139, care, la rândul ei, trimitea la întrebarea nr. 631, fără a lămuri univoc dacă agrementele tehnice feroviare valabile pot fi prezentate ca dovadă a capacității tehnice. Tot astfel, Consiliul a reținut o contradicție directă între răspunsul la întrebarea nr. 525 - care includea lucrările de sisteme ITS între cele supuse obligației de nominalizare a subcontractanților - și răspunsul la întrebarea nr. 3, prin care se afirma că „nu sunt necesare lucrări de sistem ITS”. La acestea se adaugă neclaritatea privind valabilitatea Certificatului de urbanism nr. 94/17.06.2022 (întrebările nr. 23 și 776), raportată la exigențele art. 6 alin. (1) din Legea nr. 50/1991 și ale Ordinului M.D.R.L. nr. 839/2009.
De asemenea, decizia CNSC evidențiază, între criticile care au afectat coerența documentației, inclusiv problema excluderii fazei de proiectare din mecanismul de ajustare a prețului.
Deși Consiliul nu dezvoltă o analiză autonomă asupra art. 222 alin. (9) din Legea nr. 98/2016, această critică este integrată în raționamentul general privind lipsa de claritate, previzibilitate și coerență a documentației de atribuire, care a condus la anularea procedurii.
Din punct de vedere juridic, argumentul ofertanților invocat în contestație este solid.
Art. 222 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 vorbește despre ajustarea prețului „pe parcursul îndeplinirii acordului-cadru/contractului”, atunci când modificarea indicilor de preț afectează elementele constitutive ale ofertei. Art. 222 alin. (2) și (3) impun ca posibilitatea de ajustare, modul concret de ajustare, indicii utilizați și sursa informațiilor să fie prevăzute atât în documentația de atribuire, cât și în contract. Pentru contractele de lucrări care depășesc 6 luni, alin. (9) instituie obligația includerii clauzelor de ajustare/revizuire a prețului.
De aici rezultă problema de fond, într-un contract de proiectare și execuție, proiectarea nu este o etapă externă contractului.
Ea face parte din obiectul contractului, se prestează după Data de începere, consumă resurse, generează costuri și este remunerată contractual. Prin urmare, dacă mecanismul de ajustare este gândit pentru perioada de îndeplinire a contractului, excluderea fazei de proiectare trebuie justificată foarte riguros. În lipsa unei justificări, autoritatea fragmentează artificial contractul: recunoaște proiectarea ca prestație contractuală, dar refuză să o trateze ca parte a duratei relevante pentru ajustare.
De altfel, contestatorii au solicitat expres aplicarea mecanismului de ajustare pe întreaga durată a contractului, de la Data de începere stabilită prin Subclauza 33.1 din Acordul contractual, inclusiv pentru faza de proiectare, în temeiul art. 222 alin. (9) din Legea nr. 98/2016. Cum proiectarea reprezintă o prestație contractuală autonomă, derulată pe un interval semnificativ și remunerată ca atare, excluderea sa din perimetrul ajustării contravine premisei legale potrivit căreia ajustarea operează „pe parcursul îndeplinirii acordului-cadru/contractului”, iar nu doar pe segmente selectate unilateral de autoritate.
Această excludere are efect direct asupra propunerii financiare. Ofertantul trebuie să decidă dacă include în preț riscul de creștere a costurilor din etapa de proiectare sau dacă își asumă implicit acel risc.
Această tensiune decurge din însăși natura forfetară a prețului în contractul de proiectare și execuție: potrivit clauzelor 49.1 și 37.5 din contractul-cadru aprobat prin H.G. nr. 1/2018, prețul este o sumă forfetară, iar antreprenorul suportă riscul variației cantităților real executate, fără ca Valoarea Contractului să fie afectată. Într-un asemenea regim, singura supapă legală pentru evoluția costurilor pe durata contractului este mecanismul de ajustare a prețului; excluderea fazei de proiectare din acest mecanism lasă riscul fără o cale de transfer, obligând ofertantul fie să îl interiorizeze preventiv în preț, fie să îl absoarbă în propria marjă. Or, modul în care ofertantul își structurează și tarifează acest risc ține de prerogativa sa comercială: îndrumările ANAP confirmă că autoritatea contractantă nu poate impune limite valorice sau procentuale pe componente ale propunerii financiare și nu poate sancționa, sub pretextul evitării „încărcării frontale”, opțiunile legitime de tarifare a riscului. Prin urmare, „încărcarea preventivă” a ofertei nu este o abatere, ci o reacție rațională la un mecanism de ajustare incomplet.
Ambele variante afectează competiția. Prima conduce la oferte încărcate preventiv; a doua favorizează oferte aparent mai mici, dar economic vulnerabile, cu risc de revendicări și litigii costisitoare ulterioare. În ambele ipoteze, comparabilitatea ofertelor este afectată.
O altă problemă semnalată în cadrul contestațiilor a vizat factorii de evaluare aferenți componentei BIM, respectiv „BIM proiectare” și „BIM execuție”.
Critica nu a privit, în sine, utilizarea BIM în cadrul unui proiect de infrastructură - o asemenea cerință poate fi justificată într-un contract complex de proiectare și execuție - ci modul insuficient determinat în care avantajul calitativ urma să fie punctat.
Contestatorii au arătat că documentația nu definea suficient nivelurile minime LOD/LOI, standardele aplicabile, cerințele privind mediul comun de date CDE și condițiile concrete pentru acordarea punctajelor distincte.
În această privință, problema trebuie analizată prin raportare la exigențele art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.
Un factor de evaluare trebuie să fie clar, detaliat, verificabil, să reflecte un avantaj real pentru autoritatea contractantă și să permită aplicarea unei metodologii de punctare previzibile.
Dacă autoritatea acordă punctaj pentru implementarea BIM, dar nu precizează ce livrabile digitale sunt cerute, ce nivel de maturitate informațională trebuie atins și cum se diferențiază ofertele între ele, evaluarea riscă să se mute din zona verificării obiective în zona aprecierii discreționare.
O altă problemă identificată de CNSC privește cerința ca viitorul contractant să asigure permanența lucrărilor 24 de ore din 24, 7 zile pe săptămână.
Consiliul nu a sancționat, în abstract, posibilitatea autorității contractante de a solicita o organizare accelerată a șantierului, ci lipsa unor clarificări concrete cu privire la modul în care această cerință urma să fie aplicată.
Operatorii economici au solicitat lămuriri punctuale cu privire la aplicarea programului 24/24 în etapa de proiectare și în perioada de iarnă, însă autoritatea s-a limitat la trimiteri către alte răspunsuri, unele fără legătură directă cu întrebarea adresată.
În acest context, CNSC a reținut că lipsa clarificărilor creează un dezechilibru și afectează caracterul previzibil al procedurii.
Cerința era cu atât mai problematică în condițiile în care documentația impunea, în paralel, întocmirea unui grafic Gantt prin metoda drumului critic, cu dimensionarea activităților inclusiv prin raportare la norma legală de lucru de 8 ore/zi.
Astfel, ofertanții nu puteau determina în mod unitar dacă trebuie să își fundamenteze oferta pe o obligație efectivă de lucru continuu sau doar pe o capacitate organizatorică disponibilă, ceea ce afecta transparența procedurii și comparabilitatea ofertelor.
În continuare, în ce privește transferul excesiv al responsabilității asupra ofertantului se impune a fi reținut că răspunsurile autorității au mers în direcția impunerii obligației ca ofertantul să prezinte toate informațiile necesare pentru demonstrarea conformității, în baza unor cerințe neclare.
O astfel de abordare este inoportună, dacă obligațiile ofertantului nu sunt definite obiectiv și limitativ, evaluarea devine arbitrară, iar riscul de respingere pentru neconformitate se extinde dincolo de cerințe clare și previzibile.
Art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 permite respingerea unei oferte ca neconformă atunci când aceasta nu satisface cerințele caietului de sarcini , dar premisa legală este existența unor cerințe clare, nu a unor obligații deduse ulterior printr-o interpretare extensivă impusă de autoritate prin răspunsul la clarificări.
Această concluzie este întărită de orientarea ANAP privind tratarea abaterilor tehnice minore, a viciilor de formă și a erorilor aritmetice în evaluarea ofertelor. Potrivit acesteia, principiul proporționalității impune comisiei de evaluare ca, atunci când se confruntă cu aspecte neclare ale unei oferte, să recurgă la cea mai puțin constrângătoare măsură - să solicite precizări ofertantului, iar nu să respingă oferta - ori de câte ori o clarificare ar asigura securitatea juridică în aceeași măsură ca respingerea.
Respingerea pentru neconformitate rămâne rezervată abaterilor semnificative, în condițiile art. 134 alin. (8)–(9) din H.G. nr. 395/2016, iar nu omisiunilor nesemnificative sau aspectelor a căror lămurire este posibilă. Or, o documentație care impune obligații nedefinite obiectiv deplasează evaluarea exact în sens contrar acestei orientări, multiplicând situațiile în care neconformitatea ar putea fi invocată discreționar, în detrimentul tratamentului egal și al previzibilității.
3. Prevederile legale încălcate: nu discutăm despre deficiențe ușoare, ci despre afectarea principiilor achizițiilor publice
În plan normativ, speța se structurează în jurul a trei paliere.
Primul palier este art. 154 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Documentația trebuie să asigure o informare completă, corectă și precisă. În speță, această obligație este afectată de cerințe tehnice necorelate, de lipsa datelor de intrare necesare pentru întocmirea graficelor solicitate, de contradicții privind autorizări, studii, documente tehnice și responsabilități, precum și de lipsa unei arhitecturi corelate a documentației.
Al doilea palier este art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, completat de art. 27 din H.G. nr. 395/2016. Autoritatea nu este chemată să răspundă formal, ci să răspundă clar și complet. Un răspuns care trimite în mod sistematic la alte răspunsuri, fără să rezolve clarificarea ridicată, nu îndeplinește funcția legală a acestui instrument.
Caracterul obiectiv al acestor neajunsuri este confirmat și de un element exterior poziției contestatorilor: în exercitarea controlului ex ante reglementat de O.U.G. nr. 98/2017, ANAP a emis avize conforme condiționate prin care a semnalat, în mod repetat, neconformitatea răspunsurilor autorității contractante cu exigențele art. 154 și art. 160 din Legea nr. 98/2016, reținând fie lipsa unui răspuns concret la întrebarea primită, fie un răspuns incomplet ori sumar, fie unul contrar dispozițiilor legale incidente, fie trimiteri imprecise către alte răspunsuri. Împrejurarea că o autoritate de verificare independentă a constatat aceleași disfuncționalități înlătură teza apărării potrivit căreia criticile ar exprima exclusiv nemulțumiri subiective ale ofertanților.
Al treilea palier este art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenței, proporționalității și asumării răspunderii sunt standarde care guvernează întreaga procedură de atribuire. Când ofertanții sunt puși să întocmească oferte pe cerințe ambigue și interpretabile, când criteriile de conformitate nu sunt obiectiv determinate, când răspunsurile autorității sunt neclare sau contradictorii, procedura nu mai asigură o competiție reală și comparabilă.
Acest standard se fundamentează și pe jurisprudența constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene, evocată de altfel de Consiliu (cauzele C-496/99 P, Succhi di Frutta, și C-368/10), potrivit căreia toți potențialii ofertanți trebuie să beneficieze de șanse egale la elaborarea ofertelor, ceea ce presupune ca cerințele și condițiile procedurii să fie formulate în mod clar, precis și neechivoc. Criteriul de referință este cel al operatorului economic rezonabil informat și normal de diligent: o cerință este legală numai dacă permite tuturor unor asemenea operatori să o înțeleagă și să o interpreteze în același mod și, corelativ, dacă îngăduie autorității contractante să verifice în mod obiectiv conformitatea ofertelor. Documentația analizată nu satisface acest test, întrucât impune fundamentarea ofertelor pe ipoteze divergente, lăsate la aprecierea fiecărui ofertant.
În plus, în zona criteriilor de calificare, art. 31 din H.G. nr. 395/2016 interzice introducerea unor cerințe minime care nu sunt relevante sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului. Această normă este esențială în proiectele de infrastructură, unde tentația autorităților este de a supraîncărca documentația prin cerințe defensive, formulate pentru a proteja autoritatea, dar care ajung să restrângă concurența sau să transfere riscuri nejustificate asupra ofertanților.
4. De ce anularea procedurii a devenit soluția necesară
CNSC nu a dispus anularea procedurii pentru că existau simple inadvertențe sau aspecte de clarificat.
Consiliul a reținut că procedura nu mai putea fi salvată prin remedieri punctuale, deoarece viciile documentației aveau un caracter sistemic.
Mai exact, modificarea unui răspuns ar fi influențat alte răspunsuri, iar impactul asupra întregii proceduri nu mai putea fi anticipat.
Acest raționament este perfect aliniat cu art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia, în cazul admiterii contestației, dacă nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii, CNSC dispune anularea procedurii de atribuire. De asemenea, art. 212 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 impune anularea procedurii atunci când ofertele admisibile nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice sau financiare.
Un argument suplimentar, reținut de Consiliu, întărește concluzia imposibilității remedierii punctuale: chiar și acele cerințe de participare care nu mai pot fi cenzurate, criticile aferente fiind lovite de tardivitate, continuă să producă efecte în procedură prin caracterul lor ambiguu. În mod similar, clauzele contractuale susceptibile de nulitate absolută, nemodificate prin răspunsurile la clarificări, nu devin inofensive prin simpla expirare a termenului de contestare, ci rămân apte să fie invocate ulterior, pe parcursul executării contractului, de partea interesată. Prin urmare, viciile documentației nu sunt neutralizate de regimul termenelor de contestare, ci se transmit în faza de executare, confirmând caracterul sistemic al deficiențelor și lipsa de utilitate a unor remedieri fragmentare.
Această concluzie este importantă pentru practica autorităților contractante, atunci când documentația este structural neclară, continuarea procedurii nu tutelează interesul public, ci îl expune.
Interesul public nu înseamnă semnarea cu orice preț a contractului, ci atribuirea unui contract care poate fi executat cu respectarea rigorilor și principiilor Achizițiilor Publice și care nu este pasibil de a genera în viitor litigii costisitoare.
Un ultim aspect, cu valoare practică, privește atribuirea răspunderii procesuale. Admițând contestațiile, Consiliul a reținut culpa procesuală a autorității contractante și, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, a obligat-o la plata cheltuielilor de judecată. Această statuare confirmă, sub aspect juridic, că blocajul procedurii nu este imputabil operatorilor economici, ci modului în care autoritatea a conceput și a administrat documentația de atribuire. Totodată, potrivit art. 28 alin. (1) din același act normativ, decizia este obligatorie pentru părți, ceea ce impune autorității revizuirea integrală a documentației anterior reluării procedurii.
5. Impactul asupra infrastructurilor publice: costul real al documentațiilor neclare
În proiectele de infrastructură, timpul pierdut în etapa de atribuire nu este neutru. El generează costuri financiare, decalaje de implementare, presiune pe bugete, riscuri de pierdere a finanțărilor nerambursabile și litigii în faza de execuție generate în special de fluctuația prețurilor pe care Antreprenorii finali trebuie să le suporte din cauza decalajelor generate.
În speță, acest risc este cu atât mai concret cu cât procedura are ca sursă de finanțare inclusiv fonduri externe nerambursabile, prin Programul Transport 2021–2027. Consiliul a subliniat în mod expres că deficiențele privind claritatea cerințelor, reprezentând încălcări ale principiilor consacrate de Legea nr. 98/2016, pot atrage corecții financiare aplicate de autoritățile de management în urma controalelor exercitate. Riscul nu este, așadar, unul exclusiv reputațional sau de calendar, ci unul direct bugetar, suportat în final din fonduri publice naționale.
Deficiențele din documentație sunt, de multe ori, doar prima verigă a unui lanț predictibil: clarificări masive, contestații, suspendări sau întârzieri, anulări, relansări, oferte construite pe ipoteze divergente, dispute contractuale privind termene, costuri suplimentare, modificări, revendicări și penalități.
Documentația de atribuire trebuie să permită trei rezultate simultane: ofertare comparabilă și nediscriminatorie, evaluare obiectivă și execuție previzibilă. Dacă documentația eșuează în oricare dintre aceste dimensiuni, autoritatea nu realizează o achiziție publică eficientă, ci creează premisele certe ale unui litigiu viitor.
Aceeași premisă structurală a contractelor de proiectare și execuție - distincția dintre articolele generale, macro, definite la momentul ofertării, înainte de proiectul tehnic, și cantitățile detaliate care rezultă abia ulterior, din proiectul tehnic - produce dificultăți simetrice și în faza de executare a contractului, nu doar în cea de atribuire.
O ilustrare recentă o oferă cazul Magistralei de metrou M6, în care un raport al Curții de Conturi a apreciat că s-ar fi decontat lucrări neexecutate, pornind exclusiv de la gradul de finalizare al articolelor generale din Formularul de Evaluare a Prețurilor.
O asemenea interpretare ignoră însă mecanismul de decontare propriu contractului de tip proiectare și execuție, care permite evaluarea progresului fizic pe baza Structurii Detaliate a Prețului (Clauza 18) și a cantităților efectiv executate (Clauza 49.2 din H.G. nr. 1/2018), instrumente elaborate tocmai după aprobarea proiectului tehnic și care reflectă soluția tehnică reală.
Astfel, dacă în prezenta speță deficiența se manifestă ex ante - prin impunerea, la ofertare, a unui nivel de detaliere imposibil în lipsa proiectului tehnic -, în cazul M6 ea se manifestă ex post - prin măsurarea decontării după documente de ofertă macro, cu consecința că antreprenorul ar fi nevoit să finanțeze din surse proprii luni de lucrări deja încorporate în investiție.
În ambele situații, eroarea de fond este aceeași: tratarea documentelor de ofertă, prin natura lor estimative, ca instrument de măsură fină a unei realități care nu poate fi cunoscută decât în baza proiectului tehnic.
6. Remedii pentru ofertanți: cum trebuie construită strategia de contestare
Pentru ofertanți, speța oferă câteva lecții clare.
În primul rând, solicitările de clarificări trebuie formulate strategic și temeinic fundamentate, nu generic.
Ofertantul trebuie să identifice exact cerința neclară, să explice de ce nu poate fi aplicată în mod obiectiv și să arate efectul concret asupra elaborării ofertei. Întrebarea trebuie să forțeze autoritatea să aleagă între două variante: fie clarifică obiectiv, fie confirmă implicit ambiguitatea, finalitatea fiind evitarea distorsionării concurenței prin specificații neclare.
În al doilea rând, dacă răspunsul la clarificări introduce conținut nou, modifică regimul obligațiilor, introduce cerințe eliminatorii sau menține ambiguitatea, acesta poate fi contestat ca act al autorității contractante. În speță, CNSC a respins excepția tardivității și a inadmisibilității, reținând că răspunsurile consolidate la clarificări reprezintă veritabile acte ale autorității contractante în sensul art. 3 alin. 1 lit. a din legea 101/2016 și astfel intră în sfera actelor susceptibile de control administrativ-jurisdicțional din partea CNSC.
În al treilea rând, ofertantul trebuie să lege critica punctuală de principiile achizițiilor publice. Nu este suficient să se susțină că o cerință este „dificilă” sau „împovărătoare”. Trebuie demonstrat că cerința este neclară, disproporționată, imposibil de verificat obiectiv sau aptă să conducă la evaluarea neunitară a ofertelor.
În al patrulea rând, în procedurile complexe, ofertantul trebuie să solicite nu doar anularea unor răspunsuri, ci și remedierea corelativă a întregii documentații: caiet de sarcini, formulare, acord contractual, condiții speciale de contract, factori de evaluare, instrucțiuni pentru ofertanți și răspunsuri consolidate. Dacă viciul este sistemic, remedierea punctuală poate fi insuficientă.
În al cincilea rând, atunci când documentația nu mai poate fi remediată fără afectarea principiilor achizițiilor publice, trebuie formulat capăt subsidiar privind anularea procedurii. Acest capăt trebuie fundamentat pe art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 și art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu accent pe imposibilitatea comparării ofertelor și pe imposibilitatea continuării legale a procedurii.
7. Concluzie
Decizia CNSC analizată marchează încă o confirmare a unei realități incomode.
Multe blocaje ale infrastructurilor publice nu se nasc pe șantier, ci în biroul în care este redactată documentația de atribuire. O documentație neclară nu doar întârzie procedura; ea deformează concurența, fragilizează evaluarea, creează premisele unui contract litigios și expune proiectul la litigii ulterioare.
Cerințele tehnice pot fi exigente, dar trebuie să fie proporționale și nediscriminatorii. Factorii de evaluare pot fi exigenți, dar trebuie să fie măsurabili. Clarificările pot explica, dar nu pot introduce elemente noi în documentația de atribuire. Iar riscurile contractuale pot fi alocate antreprenorului doar în limitele previzibilității și ale echilibrului contractual.
Pentru ofertanți, soluția este o strategie de contestare construită riguros: identificarea punctuală a viciului, demonstrarea efectului asupra ofertei, corelarea criticii la textele legale și solicitarea remediului adecvat.
În spețe de acest tip, obiectivul nu este obținerea unui avantaj competitiv, ci restabilirea cadrului concurențial minim: o documentație clară, coerentă, proporțională și aptă să genereze oferte comparabile.
Autori
Liviu Olariu (foto sus) este avocat partener în cadrul Oglindă & Olariu & Partners, specializat în dreptul afacerilor, achiziții publice, dreptul construcțiilor și soluționarea litigiilor complexe. Acordă asistență juridică autorităților contractante, operatorilor economici și investitorilor în toate etapele procedurilor de achiziții publice și ale executării contractelor, precum și în gestionarea disputelor rezultate din raporturile comerciale și contractele de investiții.
Practica sa include consultanță strategică în proiecte complexe, negocierea și implementarea contractelor comerciale, precum și reprezentarea clienților în litigii comerciale, administrative și de contencios al achizițiilor publice.
Abordează fiecare proiect din perspectiva prevenirii riscurilor juridice și identificării unor soluții eficiente pentru mediul de afaceri.
Marian Tămaș este avocat în cadrul Oglindă & Olariu & Partners, având o practică axată pe dreptul afacerilor, cu un accent deosebit pe dreptul construcțiilor, litigii complexe, arbitraj comercial, structuri de holding și reorganizări corporative, precum și pe dreptul penal al afacerilor.
Asistă companii și antreprenori în structurarea și dezvoltarea afacerilor, implementarea unor mecanisme eficiente de guvernanță corporativă și optimizarea structurilor societare. De asemenea, reprezintă clienți în litigii comerciale și arbitraje de mare complexitate, precum și în cauze privind infracțiuni economice, inclusiv evaziune fiscală, infracțiuni împotriva patrimoniului și alte fapte specifice mediului de afaceri.
Activitatea sa îmbină perspectiva strategică asupra afacerii cu experiența în gestionarea disputelor și a situațiilor cu risc juridic ridicat.
